Prof. Aderson Freitas Barros

04/01/2018
A ministra Cármen Lúcia, presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), suspendeu parte do convênio ICMS que definiu o regime de Substituição Tributária do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), ou seja, sobre a transferência da obrigação do recolhimento do imposto.
 
A decisão da ministra foi uma resposta favorável à ação da Confederação Nacional da Indústria (CNI), que questiona no Supremo, entre outros pontos, a inclusão do ICMS-Substituição Tributária (ICMS-ST) em sua própria base de cálculo, apontado como uma dupla tributação. 
 
A norma foi firmada por convênio em abril de 2017 pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). Para a CNI, o regime de substituição tributária do ICMS não deve ser tratado por convênio, mas por lei complementar, como define a Constituição.
 
O convênio entrou em vigor nesta segunda-feira, no 1º dia de 2018. A presidente do Supremo, ao decidir pela suspensão de alguns pontos, ressaltou que a vigência permanece, assim como outros pontos não impugnados pela sua decisão.
 
A ação da confederação entrou no STF no dia 20 de dezembro de 2017, e pedia pela suspensão de 12 cláusulas. No entanto,a Presidente  Cármen Lúcia suspendeu 10 delas.
 
“Ao contrário de harmonizar a aplicação do regime de substituição tributária, os membros do CONFAZ efetivamente legislaram primariamente em ambiente que não lhes é permitido”, diz a CNI. 
 
A tutela provisória foi deferida em ação da Confederação Nacional da Indústria, na qual a Confederação pretende ver declarada, no mérito, a inconstitucionalidade integral do Convênio ICMS nº 52/2017 ou, sucessivamente, das suas cláusulas 3ª, 8ª, 9ª, 10ª, 11ª, 12ª, 13ª, 14ª, 16ª, 24ª, 26ª e 27ª, e as demais por arrastamento. O relator da ação é o ministro Alexandre de Moraes.
 
Ao deferir a medida cautelar, em regime de plantão, a ministra Cármen Lúcia concluiu que se revela “pertinente” o argumento da autora de não foi atendida na edição do convênio a cláusula constitucional de reserva de lei.
 
“As determinações dos arts. 146, inc. III, e 155, § 2º, inc. XII, da Constituição da República direcionam-se à lei complementar nacional, na qual devem ser estabelecidas diretrizes básicas para regulamentação geral do imposto discutido na espécie vertente, que, repita-se, a despeito de sua instituição reservada à competência estadual é de configuração nacional.”
 
Quanto à alegada configuração de bitributação, a ministra ressaltou que o modo de cobrança tratada nos autos conduziria, em tese, a uma dupla incidência do ICMS na espécie, tanto no valor inicialmente adicionado à mercadoria utilizada como base para cálculo da Margem de Valor Agregado (MVA) quanto na própria aferição do ICMS incidente sobre a substituição tributária objeto do referido convênio, “o que ensejaria prática de bitributação, vedada pela Constituição da República”. 
 
Assim, suspendeu os efeitos das cláusulas 8ª, 9ª, 10ª, 11ª, 12ª, 13ª, 14ª, 16ª, 24ª e 26ª do convênio, até novo exame do relator da ação direta de inconstitucionalidade.